投保机构股东代位诉讼将在我国资本市场落地实践。
中证中小投资者服务中心（下称“投服中心”）副总经理黄勇近日表示，该中心将研究选取典型案件试点开展公益诉讼和提起首单投保机构股东代位诉讼。
股东代位诉讼在我国已有10余年的历史，但是投保机构股东代位诉讼则来自于新《证券法》第94条第3款的这一制度创新。即：公司董监高、控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投保机构可以为公司的利益以自己的名义向法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《公司法》规定的限制。
但目前投保机构股东代位诉讼尚无成熟的司法实践经验，亟需明晰制度落实过程中的要点、难点问题。在9月3日召开的第四届中小投资者服务论坛上，来自司法机关、监管机构、学者、律师等多方业内人士认为，投保机构在发动代位诉讼时，应当谨慎作出抉择，选择对证券市场影响较大、具有启发引导性、胜诉概率较大、被告有偿付能力的案件，同时也要定位好投服中心作为公益组织与市场的关系，在实践中不断积累经验。
追责“首恶”“关键少数”
我国2005年《公司法》第151条首次规定了股东代位诉讼规则，但是案件数量总体较少，原告主体单一，以有限责任公司股东诉讼为主，上市公司股东诉讼数量极少。
既有的实证研究资料表明，2005年到2013年，我国股东代位诉讼纠纷数量每年在9个案件上下波动；2014年到2019年增长到每年40件左右，但统计的14年333件股东代位诉讼中针对上市公司的案件仅有2件。
南京中院金融借贷审判庭庭长黄伟峰称，股东代位诉讼在资本市场的运作实践中面临两大挑战，一是激励不足、制度休眠。股东代公司起诉，即使胜诉，赔偿金额归于公司，起诉股东所承担的成本与潜在预期收益之间存在严重不均衡，而且中小股东能力不足；二是追盈逐利、滥诉扰诉。股东代位诉讼的门槛过低、诉讼过易也会产生滥诉的风险，使公司不堪其扰，不仅无法安心正常经营导致业务萎缩，还要支付高额的时间成本和应诉费用。
新《证券法》第94条第3款则是一个崭新条款和规则，对《公司法》第151条股东代位诉讼之个别事项作出特别补充，增强了对投资者尤其是中小投资者的保护，主要体现在三种诉讼类型上：一是确立支持诉讼机制，二是完善代表人诉讼机制，三是构建投保机构股东代位诉讼机制。
北京金融法院审判一庭负责人丁宇翔称，在上述三项机制中， 只有在股东代位诉讼机制中，投保机构是可以作为原告提起诉讼的。 即，在代位诉讼中，投资者保护机构不仅直接参加诉讼，而且直接享有当事人的权利。 这就较好地解决了传统股东代表诉讼起诉门槛过高和中小投资者起诉不积极的问题。
对于投保机构股东代位诉讼的现实意义，上海市高级人民法院金融审判庭副庭长沙洵称，维权模式实现从程序法到实体法规范的全方位推动；维权路径实现从直接到间接的突破，投资者保护机构的胜诉权益将归属上市公司所有，间接保护了公司股东利益；责任承担主体从发行人扩展到直接责任人；可以督促公司追责到个人；投保机构没有持股比例与持股持续时间的限制，维权门槛进一步降低。
《公司法》和《证券法》规定的代位诉讼分为两种，一是针对董监高发起的代位诉讼，二是针对控股股东或实际控制人发起的代位诉讼。
上海金融法院综合审判一庭庭长单素华表示，投资者保护机构股东代位诉讼的功能定位在于，聚焦上市公司治理的顽疾，比如：大股东占用公司资金、不当关联交易、 违规对外担保、信息披露违规；贯彻资本市场“追首恶”原则，比如：控股股东、实际控制人。
“从实践中证券违法案件来看，这里的‘关键少数’和‘首恶’显然首先是指向上市公司的控股股东和实际控制人，其次才是董监高。”四川省社会科学院教授、常务副院长周友苏称。
周友苏同时称，前述“追首恶”方式是针对一般公司而言。而从目前披露的不少国有公司案例来看，国有上市公司出现证券违法行为时，“追首恶”往往直接指向作为公司负责人的董监高，尤其是公司董事长、 总经理等高层人员。
选择案件应考量哪些因素
现阶段，以投保机构作为股东，代表上市公司提起代位诉讼的基本制度格局已经初步形成。然而，从制度规划转变为实际效果，真正激活资本市场股东代位诉讼的制度功能，设置科学合理的选案原则和选案程序，以有限资源发挥制度最佳效果，是需要探讨的重大问题。
黄伟峰认为，股东代位诉讼制并非单纯以诉讼赔偿为目的，而是要通过诉讼实现威慑潜在违法者的功能。投保机构选择不同的案件，产生的震慑效果也不会相同，只有经过审慎认真和严格论证的选案，投保机构才能把有限的公共资源用在加强震慑的刀刃上，使股东代位诉讼制度真正成为悬于实际控制人、控股股东、董监高等“内部控制人”头上的达摩克利斯之剑。
“投保机构应选择对证券市场影响较大、具有典型意义的案件，且在诉由的选择上，应侧重于选择我国证券市场建立以来那些具有普遍性、典型性和持续性的违法行为作为规制对象。”复旦大学法学院教授段厚省举例称，比如：大股东违规占用上市公司资金的行为， 上市公司违规对外担保的行为、不正当关联交易行为、 违规披露行为，发行人、控股股东不履行承诺的行为。
武汉大学教授、法学院院长冯果认为，选取案件应重点考量五大因素：一是具有重大社会影响的案件；二是在实践中数量多、违法行为相似、具有典型代表性的案件；三是具有启发引导性的案件；四是胜诉概率较大的案件，这影响到特别代位诉讼机制的有效运行；五是被告有偿付能力的案件。
“需要说明的一点是，从激活的角度考虑，选取案件应该比特别代表诉讼要宽松，最起码不应将案件限定在有行政处罚或刑事判决的前提之下，可以依据自己独立发现的违法或违背公司章程的事实提起诉讼。”冯果称。
投保机构如何妥善地选择不同的诉讼形式，最有效地实现保护投资者的目的，也许是接下来其在工作中值得认真考虑的问题。
新加坡管理大学教授、法学院副院长张巍认为，投保机构似乎可以把握这样一个大方向，就是有关证券信息披露的问题，尽量走证券特别代表人诉讼，而有关违反信义义务的问题，则可以多借助股东代位诉讼。
在张巍看来，投保机构还要把握直接诉讼与代位诉讼的关系。“对投保机构而言，在准备提起股东代位诉讼之前，可以考虑一下，诉讼将要针对的董事、高管的某项决策、行动，是自己比较有经验来判断它的好坏，还是公司的董事会更有能力做判断。如果董事会没有利益冲突，有关公司的经营决策通常是董事会来做更加合适。”
实践的障碍与应对建议
投保机构股东代位诉讼在我国是一项全新制度，相关司法实践还比较少，其制度效果有待在司法实践中加以验证，相关制度也有待于在实践中加以细化。
“由于该制度借鉴自《公司法》，处于与《公司法》的交叉地带，加之法律规定还比较原则化，因此在实务中首先要应对的是与《公司法》及其司法解释的衔接适用问题。”沙洵称。
在他看来，目前有三大问题还待进一步明确：一是关于前置程序问题，业内对前置程序是否取消仍存在一定争议，建议有关部门对此加以明确；二是关于当事人地位及诉讼费用问题。 根据《公司法司法解释四》的规定，如果股东的诉讼请求得到法院支持，股东参加诉讼支付的合理费用应由公司承担。但是《证券法》对此未做细化规定，能否参照《公司法司法解释四》的规定处理，有待将来的司法解释予以明确。
三是关于诉讼案件管辖权问题。根据最高院关于北京金融法院和上海金融法院案件管辖的修改规定，金融法院可以受理涉金融机构与公司有关的纠纷，但是在上市公司并非金融机构的情况下，此类案件是属于专门法院的管辖范围，还是按照普通民商事案件来确定管辖法院，有待进一步明确。
因代位诉讼不直接保护股东个人权利和利益，股东却关注个人利益多于公司利益，股东提起代位诉讼存在举证困难，甚至要花费较高的诉讼成本。因而，在实务中，股东很少发起股东代位诉讼。
那么，投保机构在发起代位诉讼时，应当注意哪些问题？
中国人民大学法学院教授叶林认为，首先，投保机构要站在公司利益立场上作出判断。 由于整体利益不等于个体利益，投保机构在发起代位诉讼时，必须善于发现代位诉讼中的“公司利益”及公司利益受损的事实。其次，投保机构代位诉讼规则，是股东代位诉讼一般规则的补充。因此，在实务中，应当以股东发起代位诉讼为原则，以投保机构发起代位诉讼为例外。
“投保机构在提起代位诉讼时应当主要考虑三个因素，第一，公司利益受损害的程度；第二，股东是否因法定门槛而无法提起代位诉讼；第三，案件是重大和典型的。”他称。
同时，在叶林看来，投保机构需要慎重对待向控股股东和实际控制人发起代位诉讼，一方面，董监高与公司之间存在信义关系；另一方面，控股股东、实际控制人与公司之间的关系异常复杂，一是因参与公司重大事务决策权而与公司发生利益冲突，二是与公司之间存在交易关系。
“针对上述交易关系，我国现行法律规定了其他的规制措施，不能将控股股东、实际控制人与公司的关系简单归结为信义关系，必须充分考虑其中的交易法、侵权法因素，因而，需要综合控股股东、实际控制人与上市公司的具体关系和相关事实作出综合研判，尤其应当关注监管机关已经作出的行政处罚。”叶林称。
